As drogas ilícitas em nosso Brasil são um problema sério. Com base na tutela da saúde pública que existe no plano da validade e eficácia, a legislação estabelece diversas condutas tidas como reprováveis sob a ótica da norma penal vigente. Estamos próximos de uma decisão judicial que pode alterar o rumo destas questões. Por isso a discussão.
O embate é sempre atual que nunca tem fim, diz respeito da linha tênue entre a configuração de usuário de drogas ilícitas para o traficante, sendo que cada um terá um tratamento diferente na aplicação da lei ao caso concreto.
Diferenciarmos os usuário e traficante de drogas não deve ser dificultoso na prática. No entanto, na prática judiciária, o juiz (em tese) está sempre buscando a solução que mais se amolda como elemento caracterizador de uma ou outra figura, ao saber quem é quem, distinguindo o usuário do traficante de drogas.
Seguramente, o juiz em um caso concreto, sempre irá deparar com teses jurídicas, tanto de acusação, cabendo o promotor de justiça apresentar indícios de autoria e materialidade delitiva, como também a defesa do acusado, de modo a apresentar toda a linha de defesa técnica amparada em lei, sendo capaz de absolver ou minimizar a pena ao réu. Eis o dilema prático e um jogo de cartas, cada qual com o seu.
Levando a consideração no parágrafo acima, são critérios diversos que farão muita diferença na tomada de decisão para o juiz que, conforme dito, a cada caracterização do individuo, tratamentos distintos.
Mas que tratamentos são estes que a lei diferencia o usuário de drogas para o traficante?
Vejamos:
Ao Estado incumbe o ônus de provar que determinado acusado realmente infringiu a lei penal, pois detém aparato muito maior do que o individuo, podendo apresentar todas as provas necessárias. A questão relacionada ao peso que detém ao Estado como obrigação de provar é algo muito maior do que imaginamos, pois é um elemento essencial no Estado Democrático de Direito, no qual regem regras e princípios, tendo em vista que, o terreno do processo penal, é crucial, na medida em que sempre há uma relação entre desiguais (Estado-individuo), conforme leciona Aury Lopes Jr[1].
A questão do ônus da prova em todo em qualquer caso criminal, deverá seguir como regramento, tanto relacionados a aspectos constitucionais, já que se encontra inserido de forma implícita no artigo 5º, incisos LIV e LVII, da CF/88, mas, tratados como princípios, como o devido processo legal[2].
Por falar de princípios, ao Estado caberá como elemento garantidor, na prática de suas atividades judiciais, promover a presunção de inocência, trazendo para si, a responsabilidade de provar, por meio de acusação, os fatos constitutivos da pretensão punitiva. Mas isto seria formidável se assim todos os casos fossem resultar desta forma, por caberia apenas a defesa apenas apresentar eventuais fatos impeditivos ou extintivos que, faticamente acabam apresentando todo o juízo de convencimento teórico e fático da presunção de inocência, que deveria ser incumbência do Estado.
Seguramente, estabelecer o critério de tratamento diferenciado entre usuário de drogas e traficante estão totalmente relacionados a elementos de provas no processo penal, pois, em tese a Acusação tem a obrigação demostrar ao juiz de determinado caso concreto, de que “lobo é lobo, cordeiro é cordeiro”.
Ocorre que, em diversas ocasiões, o magistrado se convence da denúncia ofertada pelo Ministério Público que, em seu argumento e com apenas as provas juntadas pela Polícia, prefere apontar quem é o lobo e quem é o cordeiro. Obviamente, o juiz desde o início irá julgar desfavoravelmente ao Réu condenando por trafico de drogas quem, em verdade, é usuário, detendo o seu juízo de valor. Mas não podemos julgar a atuação do magistrado, nem mesmo do promotor de justiça, pois, tristemente, temos uma Defesa, defensor público ou advogado particular, que mais preferiu colocar os mesmo argumentos jurídicos que todos do judiciário já sabem, em casos de defesa, todos são usuários e pronto[3]!
Diferenciar o usuário do traficante não é questão de argumento jurídico somente, trata-se de uma questão técnica, além das provas que acercam os fatos.
Sobre as provas que cercam os fatos, cumpre observarmos alguns detalhes, que precisam ser analisados, com base de casos semelhantes: Foi apreendida alguma balança de precisão? Havia dinheiro com o acusado? Se sim, quanto de valores apreendidos? Qual é a condição de vida da pessoa acusada? Onde mora? Existe histórico de drogas, como internação? E por último, título deste artigo, qual a quantidade da droga?
Poderíamos escrever diversas páginas só de perguntas acima, sendo que tais perguntas, por incrível que pareça, não são questionadas nem mesmo respondidas em sua integralidade. Depoimentos de policiais, laudo que constatam drogas, já são suficientes para condenação, mesmo com uma defesa técnica. Por isso ficam sem respostas.
Feita algumas críticas, podemos de plano distinguir usuários dos traficantes. Para um leigo, é simples diferencia-lo: os usuários compram drogas, os traficantes vendem. É exatamente isso! Sem delongas.
Se pararmos para pensar, não são fatores jurídicos que possam trazer esta diferença prática e sim, um fator cientifico. O laudo pericial, por meio de exame específico pode dar uma resposta. No entanto, com o devido respeito à questão técnica, também não é o suficiente.
Existem situações que provas devem ser trazidas em defesa para demonstrar que a pessoa acusada de trafico de drogas, é usuário, mas, o mero exame dependendo do tempo que a pessoa utilizou a droga e do grau de abstinência, não será capaz de responder se tratava ou não de usuário. Imagine-se a seguinte situação: um usuário com uma boa vida econômica sobe o morro para comprar drogas, no entanto, é abordado pelo patrulhamento da Polícia Militar, no qual constata se grande quantidade de drogas e uma boa quantidade de dinheiro. O argumento de seus familiares e amigos é que ele encontrava-se num estado de alucinação para voltar a usar as drogas que, logo que recebeu seu primeiro salário, a primeira coisa que fez foi ir de encontro aos traficantes e comprar a maior quantidade de drogas possível.No caso hipotético poderia realmente ocorrer e o exame para provar a acusação seria insuficiente. Portanto, há fatores além da questão estritamente técnica.
Ainda não respondemos o questionamento anterior, afinal, tratamentos jurídicos diferencia o usuário de drogas para o traficante? Sem sombra de dúvidas, por dedução[4] com que já foi apresentado até o momento que, para a Lei de Drogas, ser usuário não deixa a pessoa presa e traficante de drogas sim[5]! Talvez essa já seja a resposta mais próxima que a sociedade já tem conhecimento.
De fato, a única prisão que o usuário de drogas sofre é livrar-se do vício delas. Dependendo da droga e da quantidade utilizada durante a vida do ser humano, pode ser irreversível. Neste ponto, faz-se a ponderação que a quantidade de drogas não pode servir como parâmetro para uma decisão judicial, contrariamente do que se manifestou o Ministro do Supremo Tribunal Federal Luís Roberto Barroso, em seu voto ao estabelecer limite de até 25 gramas de maconha como parâmetro para caracterizar o uso[6]. Com o devido respeito ao argumento do Ministro, seria inadequado estabelecer um parâmetro de quantidade para que, o juiz no caso concreto possa diferenciar o usuário do traficante. De certo, sendo um traficante sagaz, poderia muito bem circular pela cidade com pouca quantidade e conseguir vender a pouca quantia. Percebe-se o grau de incerteza ao quantificar?
Outro ponto importante, o Supremo Tribunal Federal não pode defender ideologias, mas sim, começar a pensar quais os efeitos de suas decisões proferidas. Estamos prestes a ter um julgamento[7] sobre a (in) constitucionalidade do artigo 28 da Lei de Drogas pela Corte (Recurso Extraordinário 635659), no qual se espera um equilibro entre combater o uso de exacerbado de drogas, inclusive por jovens protegendo toda a coletividade, como a saúde pública e de outro, o direito individual e a sua liberdade de fazer o que quer com a sua vida, optando por consumir drogas pelo resto da vida.
De modo algum, estamos a defender um ponto ou outro, apenas o equilíbrio, ao passo que, numa previsão, se o STF julgar pela inconstitucionalidade, sem sobra de dúvida, irá julgar outros casos polêmicos na forma semelhante, preservando a liberdade individual do que a “mão do Estado” em seu aspecto punitivo.
Em breves conclusões, a quantidade de drogas não pode ser o suficiente para uma decisão judicial, pois, em nada altera para diferenciar o usuário do traficante, devendo trazer outros elementos suficientes, num contexto geral. Também algo muito esquecido que deveria mudar na prática: o tratamento jurídico para o usuário que deveria ter o auxílio para livrar-se das drogas pelo Poder Judiciário, pois, ao vislumbrar num caso concreto, o juiz deverá encaminhá-lo para tratamento, inclusive em audiência de custódia[8], fase inicial de uma prisão em flagrante.
Fonte: Luiz Fernando Pereira (Jusbrasil)
