EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA VARA ESPECIALIZADA DO TRABALHO DA COMARCA DE _________/SÃO PAULO.
PROCESSO Nº ______________________
INSALUBRIDADE – DANO MORAL – RESCISÃO INDIRETA
________________, já qualificada nos autos da RECLAMAÇÃO TRABALHISTA que move em face de __________________ também qualificados, vêm à presença de Vossa Excelência, por intermédio de sua advogada, apresentar RÉPLICA À CONTESTAÇÃO apresentada por ___________________ nos seguintes termos:
CONSIDERAÇÕES
Primeiramente, a reclamante ratifica todo o conteúdo de sua exordial, e o que não impugnar por trato específico, impugna por trato geral, no que diz respeito à contestação e documentos acostados pela reclamada.
A defesa da Reclamada resta impugnada, pois não se coaduna com a verdade dos fatos, a qual está devidamente exposta no exórdio e que será corroborada pela instrução processual.
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SOBRE A APLICAÇÃO DA LEI 13.467/17
A reclamada pleiteia que a lei 13.467/17 seja aplicada sobre todo pacto laboral, todavia, razão não lhe assiste, visto que a aplicação das normas processuais previstas na Consolidação das Leis do Trabalho, alteradas pela Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017, com eficácia a partir de 11 de novembro de 2017, é imediata, sem atingir, no entanto, situações pretéritas iniciadas ou consolidadas sob a égide da lei revogada.
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INSTRUÇÃO NORMATIVA TST Nº 41, DE 21.06.2018
DJe TST de 22.06.2018
Dispõe sobre a aplicação das normas processuais da Consolidação das Leis do Trabalho alteradas pela Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017.
Art. 1º A aplicação das normas processuais previstas na Consolidação das Leis do Trabalho, alteradas pela Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017, com eficácia a partir de 11 de novembro de 2017, é imediata, sem atingir, no entanto, situações pretéritas iniciadas ou consolidadas sob a égide da lei revogada.
Assim sendo, o julgamento dessa reclamatória deve observar a Instrução Normativa 41 do TST.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DAS TOMADORAS
Pretende a reclamada afastar a responsabilidade subsidiária da 2ª e 3ª reclamadas, porém, razão não lhe assiste, tendo em vista que nos serviços prestados sempre houve pessoalidade e subordinação direta para com aquelas (Sumula 331, III TST).
No caso dos autos, as tomadoras de serviços (segunda e terceira reclamadas) se beneficiaram diretamente do trabalho prestado pela reclamante, sendo que, a 1ª reclamada não cumpriu com o seu dever de vigilância e fiscalização no cumprimento das normas trabalhista pela demais reclamadas.
Neste prisma, tendo a primeira reclamada descumprido obrigações trabalhistas básicas para com a reclamante, e sendo pacífico o entendimento jurisprudencial de que os tomadores de serviço, que se beneficiaram do trabalho da reclamante, respondem subsidiariamente pelo inadimplemento das verbas trabalhistas devidas pelo empregador, deve, então, a segunda e a terceira reclamada, serem subsidiariamente responsáveis pelo pagamento das verbas e cumprimento das obrigações eventualmente deferidas na sentença, nos termos da Súmula 331, IV e VI do TST.
RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, IV, DO TST. Constatando ser lícita e regular a contratação de prestação de serviços terceirizados, e ocorrendo o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada, o tomador dos serviços (recorrente), que se aproveita da força de trabalho do empregado terceirizado, é responsável subsidiariamente por todas as verbas decorrentes da condenação, uma vez que a prestadora de serviços não cumpriu com as obrigações contratuais. Recurso de revista não conhecido.
ABRANGÊNCIA DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT E CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. Nos termos da Súmula 331, VI do TST, a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. Recurso de revista não conhecido. (TST – RR: 4273004620065150153, Relator: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 16/09/2015, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 18/09/2015).
HONORÁRIOS PERICIAIS. A sucumbência na pretensão objeto da perícia enseja a responsabilidade da parte sucumbente no pagamento dos honorários periciais (art. 790-B da CLT). RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO. SERVIÇO DE CONSERVAÇÃO E LIMPEZA. A jurisprudência do E. TST (súmula 331) autoriza a terceirização dos serviços de conservação e limpeza, mas não exclui a responsabilidade do tomador quanto aos direitos reconhecidos ao empregado da contratada.
(TRT-1 – RO: 00001354420135010053 RJ, Relator: Glaucia Zuccari Fernandes Braga, Segunda Turma, Data de Publicação: 23/10/2017)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RITO SUMARÍSSIMO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CARACTERIZAÇÃO DE CULPA IN VIGILANDO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 331, V, DO TST. ABRANGÊNCIA DA CONDENAÇÃO. No presente caso, consta expressamente do v. acórdão regional que a condenação decorre da culpa in vigilando da tomadora dos serviços: (…) Ademais, repito, se houvesse fiscalizado efetivamente a prestadora de serviços, não existiria condenação para o pagamento de saldo de salários, entre outras verbas que abrange a condenação. Portanto sua conduta omissiva também a torna responsável subsidiariamente”(…) Nesse contexto, é inviável a admissibilidade do recurso de revista, pois a decisão recorrida encontra-se em consonância com os itens V e VI da Súmula 331/TST. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ABRANGÊNCIA DA CONDENAÇÃO. De acordo com o entendimento cristalizado no item VI da Súmula nº 331 deste Tribunal, a responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral, tanto as de natureza salarial como as de cunho indenizatório. Agravo de instrumento conhecido e desprovido.
(TST – AIRR: 18434620155170011, Relator: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 21/08/2018, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/08/2018)
Portanto, a reclamante reitera o reconhecimento e a declaração da responsabilidade subsidiária da segunda e terceira reclamadas, sobre todas as condenações eventualmente impostas à primeira reclamada.
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DO PEDIDO DE RESCISÃO INDIRETA DEVIDO TRANSFERÊNCIA DE MUNICÍPIO – JUSTA CAUSA DO EMPREGADOR
Conforme já informado, a reclamante foi contratada pela reclamada para trabalhar em Americana, e inesperadamente, sem qualquer motivo plausível, foi transferida para Campinas, cerca de 40 km de sua residência, o que ensejou o pedido de rescisão indireta.
Tanto é verdade, essa transferência injustificada, que a própria reclamada (fls. 257, item 6) afirma que o contrato com a tomadora de serviços em que laborava a reclamante, em Americana, terminaria somente em 30/07/2020, e, portanto, poderia ela ter ali permanecido até esta data, não havendo necessidade de enviá-la para base.
A legislação trabalhista entende que a transferência do local de trabalho que implique a mudança de domicílio NÃO É PERMITIDA, sem que antes o trabalhador CONCORDE EXPRESSAMENTE com esta alteração (artigo 468 CLT).
A corroborar, nossa jurisprudência neste sentido:
TRANSFERÊNCIA SEM CONSENTIMENTO DO EMPREGADO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA REAL NECESSIDADE DE SERVIÇO. ILICITUDE. É ilícita a determinação do empregador de transferir o empregado, sem o seu consentimento, para prestar serviços em outra localidade, fora das hipóteses previstas nos §§ 1º e 2º, do artigo 469, da CLT, e quando não houver comprovação da real necessidade de serviço. Recurso não provido. (TRT-19 – RECORD: 554200506219002 AL 00554.2005.062.19.00-2, Relator: Vanda Lustosa, Data de Publicação: 09/01/2008)
E M E N T A HORAS EXTRAS. PRESUNÇÃO RELATIVA DE VERACIDADE DE DOCUMENTOS DE CONTROLE DE JORNADA. DESCONSTITUIÇÃO POR PROVA TESTEMUNHAL. POSSIBILIDADE. Só é lícita a alteração das condições do contrato de trabalho por mútuo consentimento, por força do art. 468 da CLT. Por consequência, é vedado ao empregador transferir o empregado de seu local de trabalho sem sua anuência, excetuados os casos de necessidade imperiosa do serviço, ou de extinção do estabelecimento no local em que contratado o empregado, situação que ensejará indenização nunca inferior a 25% do salário. Recursos conhecidos e, apenas quanto a reclamada, provido em parte. (TRT-13 – RO: 00814005320125130026 0081400- 53.2012.5.13.0026, Data de Julgamento: 14/08/2013, 1ª Turma, Data de Publicação
Da mesma forma, a Súmula nº 43 do TST, “se presume abusiva a transferência de que trata o § 1º do art. 469 da CLT, sem comprovação da necessidade do serviço”.
Portanto, incorreta a atitude da reclamada nessa transferência arbitrária. Ocorre que, após o aditamento da Inicial (20/05/20) requerendo a rescisão indireta, após a intimação, a reclamada decidiu se antecipar e rescindiu o contrato da reclamante, razão pela qual este pedido perdeu seu objeto, não por culpa da reclamante, mais sim, da reclamada.
DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
Ao contrário do que afirma a reclamada, a reclamante sempre laborou exposta a agentes insalubres, higienizando os banheiros utilizados pelo público, carregando o lixo urbano do condomínio, utilizando produtos químicos sem os EPIs necessários. A perícia técnica e oitiva das testemunhas irão comprovar estas alegações.
Importante destacar que a própria reclamada confessa que a reclamante limpava os banheiros (fls. 260, item 17 e 20).
Limpar banheiros e recolher lixo sanitário de lugares onde há grande circulação de pessoas dá ao trabalhador o direito de receber adicional de insalubridade ao salário em grau máximo – 40%.
AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LIMPEZA DE BANHEIROS E COLETA DE LIXO COLETIVO. O entendimento desta Corte é no sentido de que é devido o pagamento do adicional de insalubridade para a atividade de higienização e limpeza de banheiros e coleta de lixo, em ambiente de uso coletivo, nos termos do Anexo 14 da NR-15 da Portaria nº 3.214/78. No caso, o Regional consignou, expressamente, que a reclamante trabalhou exposta a condições insalubres em grau máximo, decorrente do labor com higienização de sanitários de uso comum dos funcionários da empregadora, razão por que manteve o deferimento do adicional de insalubridade, com respaldo na diretriz da Súmula 448 do TST. Agravo conhecido e desprovido. fls. PROCESSO Nº TST-Ag-AIRR-20596-98.2015.5.04.0371 Firmado por assinatura digital em 17/10/2018 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.
(TST – Ag-AIRR: 205969820155040371, Relator: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 17/10/2018, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/10/2018)
Neste mesmo sentido a Súmula 448 do TST determina que a higienização de instalações sanitárias de uso público ou coletivo de grande circulação, e a respectiva coleta de lixo, por não se equiparar à limpeza em residências e escritórios, enseja o pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo.
Assim, faz jus a reclamante ao adicional de insalubridade, por lavar banheiros de uso coletivo/público da 2ª e 3ª reclamadas e recolher lixo urbano dos moradores da 2ª reclamada, por todo o período laborado nestas condições e não prescritos, o que desde já se requer.
DOS DANOS MORAIS
Conforme já informado na Inicial, a reclamante ficou grávida no período em que trabalhou para segunda reclamada, no condomínio ______ em dezembro de 2017.
Mesmo tendo informado sobre a gravidez, continuou a carregar o lixo, tendo que subir e descer do caminhão constantemente. Teve sangramento, sendo que no dia 01/03/18 sofreu um aborto.
Observa-se às fls. 296, que a reclamante ficou com falta nos dias 28/02/18; 01,02 e 03 de março/18, folgou no dia 04/03/18 e voltou a ter falta nos dias 05,06,07,08,09/03/18, e 1 falta injustificada em 10/03/2018, mesmo tendo o atestado médico (fls. 330 e 331), exatamente nos dias em que sofreu o aborto.
Isso demonstra que a reclamante não usufruiu do repouso remunerado de 2 (duas) semanas previsto no artigo 395 da CLT e ainda, sofreu desconto de 1 falta injustificada, mesmo com atestado médico.
O artigo 394-A da CLT determina que, sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de atividades consideradas insalubres enquanto durar a gestação (Vide ADIN 5938)
Por não afastar a trabalhadora grávida das atividades insalubres, a reclamada cometeu ato ilícito, que nos termos dos artigos 186, 187 e 927 do CC deve ser reparado.
Assim, faz jus a reclamante à indenização por danos morais, tendo em vista o descumprimento da norma trabalhista. Nestes casos o dano é efetivo, devendo ser reconhecido independentemente do nexo de causalidade, tendo a reparação pecuniária um caráter punitivo e pedagógico ao ofensor, a fim de preservar as relações sociais de trabalho.
DAS VERBAS RESCISÓRIAS
A reclamante informa que os valores pagos a título de verbas rescisórias não estão corretos, devendo ser pagas as diferenças pelas reclamadas, após apuração, em liquidação de sentença.
A exemplo identificamos que a reclamada não juntou aos autos os comprovantes de depósito do FGTS referentes aos anos de 2017, 2018 e 2019 (fls. 285 e 286). O primeiro lançamento que pode ser verificado nos documentos juntados é de novembro de 2019.
Assim, é necessário que se comprove o recolhimento do FGTS dos anos anteriores ou que se proceda ao devido pagamento, com juros e correção monetária.
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DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA
Dentre as alterações da Reforma Trabalhista, insta consignar a inclusão da possibilidade do pedido de desconsideração da personalidade jurídica inclusive na fase de cognição (art. 855-A CLT).
Assim, caso reste comprovado no decorrer do processo a incapacidade da reclamada em arcar com o pagamento dos créditos exigíveis, requer-se a responsabilização direta dos sócios que compõe a pessoa jurídica.
DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Considerando que certamente os pedidos da Reclamante serão julgados PROCEDENTES, requer seja a reclamada condenada ao pagamento do percentual máximo de 15%.
Em caso de sucumbência recíproca, há que se considerar a hipossuficiência da reclamante que atualmente encontra-se desempregada, fazendo jus às benesses da justiça gratuita (Constituição Federal do Brasil, incisos XXXV e LXXIV do artigo 5º da Constituição).
DAS PROVAS E DOS DOCUMENTOS
O ônus da prova incumbe a reclamante quanto aos fatos constitutivos do seu direito. Todavia, nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridade da causa, relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juízo atribuir o ônus da prova de modo diverso, por decisão fundamentada, dando à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído (art. 818 § 1º CLT).
Assim, caso seja impossível ou haja excessiva dificuldade para a reclamante obter prova necessária ao deslinde da ação, requer seja atribuído o ônus de modo diverso, por Vossa Excelência.
DOS PEDIDOS
Portanto, IMPUGNA a reclamante o inteiro teor da peça contestatória, tendo em vista que os fatos ali articulados não se coadunam com a realidade fática do contrato de trabalho ora em litígio, conforme restará comprovado após a perícia e no decorrer da instrução processual.
Ante todo o exposto, a Reclamante reporta-se aos pedidos proferidos na inicial, requerendo que sejam acolhidos, se dignando Vossa Excelência em receber a presente, impugnando ainda um a um os documentos juntados pela Reclamada.
Aproveito a oportunidade para renovar a Vossa Excelência os protestos da minha alta estima e mais distinta consideração.
Termos em que pede deferimento.
São Paulo, 14 de julho de 2020
Drª xxxx
OAB/SP xxx
Por: Bonin Silva Ribeiro
