Em tempos atuais, uma breve pesquisa em eventos vinculados à advocacia demonstra que tem ganhado bastante espaço nas discussões a figura da denominada investigação defensiva. Isso se intensificou, sobretudo, após a edição do Provimento n. 188/2018, do Conselho Federal da OAB. Em linhas gerais, a dita investigação defensiva seria um procedimento de instrução preliminar conduzida pela defesa, dirigido especialmente à colheita de material probatório capaz de corroborar a(s) tese(s) defensiva(s), dando substância às alegações feitas no processo público de persecução penal, seja ele uma investigação policial ou processo penal já instaurado.
O objetivo do instituto seria permitir ao advogado – ou quem atue sob sua orientação – constituir rico acervo de prova para melhor atender os interesses do assistido1.
Todavia, um tema que deriva dessa nova face da investigação criminal, principalmente sob o aspecto de sua privatização mais intensa, tem sido constantemente deixado de lado pela doutrina penal ou mesmo pelos advogados, supostamente mais interessados na resolução do problema, que é justamente a figura das investigações internas.
Vista como uma espécie de instrução privada, assim como ocorre com a investigação defensiva, as investigações internas despertam relevante debates no que atine à validade da prova. Ao contrário das investigações defensivas, o seu escopo não se dirige, propriamente, a promover a defesa, mas sim auxiliar na formação do acervo de provas da acusação, como forma de melhor atender aos interesses de uma empresa envolvida em casos de ilicitude2.
Derivadas de programas de compliance, as investigações internas podem ser enxergadas como uma face reativa desses programas de integridade, direcionadas à apuração de condutas ilícitas e criminosas praticadas no interior de uma determinada empresa, mesmo que tais comportamentos tenham sido praticados em seu benefício3. O objetivo desses procedimentos, de maneira geral, está na arrecadação de material suficiente a despertar o interesse do estado na colaboração da empresa com a persecução penal, instruindo eventual acordo de leniência ou outra forma de colaboração. A ideia, em suma, é a de que a empresa, enquanto alvo de responsabilidades extrapenais graves, como aquelas decorrentes da aplicação da lei 12.846/13 (lei Anticorrupção), consiga demonstrar uma efetiva postura de combate e apuração de condutas irregulares que tenha gênese em sua estrutura, que consiga pleitear a redução dessas sanções ou até mesmo a exclusão de parte delas4.
Outro aspecto importante na adoção dessas investigações internas está na redução de danos reputacionais à imagem empresarial. Corporações que tenham operações em bolsa de valores ou que tenham ativos de grupos de acionistas e investidores, por óbvio, têm maior interesse em passar ao público a existência de um compromisso de combate à criminalidade econômica com origem em sua estrutura. Têm o interesse em demonstrar a existência de uma cultura de respeito às leis. E as investigações internas, nesse sentido, exercem um relevante papel na construção da imagem pública de uma corporação, agindo também como forma de gestão de riscos e crises diante de possíveis escândalos de grande repercussão social e midiática.
Portanto, é certo que as investigações internas surgem como um instrumento que veio para se integrar em definitivo à rotina empresarial brasileira, até mesmo como um desdobramento das novas demandas econômicas mundiais, que exigem um compromisso público com a denominada cultura de compliance.
O grande problema, no entanto, está nos limites desses instrumentos investigativos e seu aproveitamento no processo penal.
Como se pode imaginar, a colaboração com as autoridades públicas, especialmente o Ministério Público e a Polícia, tende a culminar em processos criminais contra as pessoas envolvidas nas irregularidades apuradas e amparadas em elementos de prova colhidos pela própria empresa em sede de investigação interna. A questão, pois, é saber até que ponto as garantias processuais penais podem ser oponíveis à empresa que conduz esses procedimentos, até que ponto essas investigações se pautam exclusivamente no poder diretivo dos dirigentes.
A doutrina estrangeira, em especial Nieto Martín5, alerta que a privatização crescente da investigação tende a tornar a atuação da empresa na persecução de ilícitos muito mais presente. Desta forma, em razão da facilidade de acesso à prova e, principalmente, pelo amplo conhecimento do funcionamento da estrutura econômica e organizacional, a tendência contemporânea é de impor à pessoa jurídica um papel mais proeminente na investigação, incentivando benefícios e redução de sanções em troca de informações relevantes, transformando as investigações internas em verdadeira “antessala” da investigação e do processo criminal.
Neste sentido, o Professor da Harvard Business School, Eugene Soltes, identificou que na década de 1970, o então Diretor da Securities and Exchange Commission, Stanley Sporkin, foi precursor dessa tendência. Com recursos limitados para a persecução penal, Sporkin ofereceu às empresas investigadas uma escolha: elas teriam a chance de realizar investigações internas e desvendar pagamentos de vantagens indevidas ou esperar ser processadas criminalmente e suportar os altos custos reputacionais e financeiros dele decorrente.6
O risco estaria, pois, na denominada “fraude de etiquetas”.
Diante da ampla facilidade de acesso por parte da empresa a informações sensíveis e que, seguramente, não seriam tão fáceis de acessar por parte do estado, como é o caso de documentos internos e caixas de correios eletrônicos funcionais, pode ocorrer um verdadeiro incentivo à investigação interna sob um falso pressuposto de flexibilidade de marcos regulatórios. Sabedor de suas limitações, o estado poderia muito bem perseguir a empresa visando receber em troca uma bem instruída colaboração, sedimentada em rica e detalhada investigação interna. O resultado imediato ao estado, como é de se imaginar, seriam documentos relevantes e sensíveis que dificilmente teriam acesso sem o atendimento de formalidades rigorosas e uma percuciente apreciação judicial.
A investigação interna, portanto, poderia se transformar num atalho probatório perigoso. É por isso mesmo que não se pode mais imputar uma papel secundário às investigações internas.
Num argumento simplista, limitado ao mero exercício do poder diretivo, empresas podem acessar diversos documentos e materiais relevantes às autoridades públicas sem maiores critérios, proporcionalidade ou análise de garantias, atingindo liberdades públicas e direitos individuais dos investigados, como a privacidade e a intimidade, por exemplo. E é justamente nesse aspecto que merece maior relevância no debate jurídico os limites de aproveitamento dessas investigações internas no processo penal. Veja-se que uma ação interna da empresa, na intenção de livrar-se de sanções de outras esferas, como administrativa, pode culminar em severos problemas aos seus dirigentes, empregados e colaboradores na órbita penal, já que os resultados da investigação poderiam ser utilizados como fundamentos da acusação criminal pelo Ministério Público.
Por essa razão é que não cabe mais relegar à investigação interna um papel de menor importância. Assim como já se reflete sobre o papel da investigação pública e a necessidade maiores garantias em seu caminhar, diante da dimensão das restrições que hoje elas podem causar ao investigado7, é certo que uma maior privatização dessas questões torna o debate também presente na seara dos programas de compliance, nos quais essas investigações internas nascem. Indicar limites, delinear os espaços de garantias e apontar a sua moldura mínima de aproveitamento no processo penal é uma demanda presente e necessária com maior rigor.
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1- BULHÕES, Gabriel. Manual prático de investigação defensiva: um novo paradigma na advocacia criminal brasileira. Florianópolis: EMais, 2019. p. 87.
2- MONTIEL, Juan Pablo. Autolimpieza empresarial: compliance programs, investigaciones internas y neutralización de riesgos penales. In: KUHLEN, Lothar; MONTIEL, Juan Pablo; URBINA GIMENO, Íñigo Ortiz de (coord.). Compliance y teoría del derecho penal. Madri: Marcial Pons, 2013. p. 225.
3- ANTONIETTO, Caio Marcelo Cordeiro; SILVA, Douglas Rodrigues da. Aproveitamento de investigações internas como prova no processo penal. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, ano 27, n. 156, p. 61-90, jun. 2019. p. 71.
4- GUARAGNI, Fabio André; FREIRE NETO, Lourenço de Miranda; SILVA, Douglas Rodrigues da. As investigações internas e a análise econômica do direito. Relações Internacionais no Mundo Atual, v. 1, n. 26, p. 1-20, 2020. p. 10-12.
5- NIETO MARTÍN, Adán. Investigaciones internas, In. NIETO MARTÍN, Adán et al. Manual de cumplimiento penal en la empresa. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2015. p. 234-235.
6- SOLTES, Eugene. Why they do it: Inside the mind of the white collar criminal. Public Affairs. New York. 2016. p. 34
7- SCHÜNEMANN, Bernd. Um olhar crítico ao modelo processual penal norte-americano. In: SCHÜNEMANN, Bernd. Estudos de direito penal, direito processual penal e filosofia do direito. Coordenação de Luís Greco. São Paulo: Marcial Pons, 2013. p. 256-257.
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ANTONIETTO, Caio Marcelo Cordeiro; SILVA, Douglas Rodrigues da. Aproveitamento de investigações internas como prova no processo penal. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, ano 27, n. 156, p. 61-90, jun. 2019. p. 71.
BULHÕES, Gabriel. Manual prático de investigação defensiva: um novo paradigma na advocacia criminal brasileira. Florianópolis: EMais, 2019.
GUARAGNI, Fabio André; FREIRE NETO, Lourenço de Miranda; SILVA, Douglas Rodrigues da. As investigações internas e a análise econômica do direito. Relações Internacionais no Mundo Atual, v. 1, n. 26, p. 1-20, 2020.
MONTIEL, Juan Pablo. Autolimpieza empresarial: compliance programs, investigaciones internas y neutralización de riesgos penales. In: KUHLEN, Lothar; MONTIEL, Juan Pablo; URBINA GIMENO, Íñigo Ortiz de (coord.). Compliance y teoría del derecho penal. Madri: Marcial Pons, 2013.
SCHÜNEMANN, Bernd. Um olhar crítico ao modelo processual penal norte-americano. In: SCHÜNEMANN, Bernd. Estudos de direito penal, direito processual penal e filosofia do direito. Coordenação de Luís Greco. São Paulo: Marcial Pons, 2013.
SOLTES, Eugene. Why they do it: Inside the mind of the white collar criminal. Public Affairs. New York. 2016.
Por: Rafael Guedes de Castro e Douglas Rodrigues da Silva
Via: Migalhas
