O presente artigo tem como objetivo definir os conceitos, divisões e subdivisoes em que se estrutura o Direito para fins didáticos. Apresentando o conceito de Direito positivo, natural, objetivo, subjetivo, público e privado.
Conceito do Direito: Não há um consenso sobre o conceito do direito. A esse respeito divergem juristas, filósofos e sociólogos, desde tempos remotos. Apontamos como ideal, pela concisão e clareza, a definição de RADBRUCH, citada por WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, segundo a qual direito “é o conjunto das normas gerais e positivas, que regulam a vida social”. A palavra “direito” é usada, na acepção comum, para designar o conjunto de regras com que se disciplina a vida em sociedade, regras essas que se caracterizam pelo caráter genérico, concernente à indistinta aplicação a todos os indivíduos, e jurídico, que as diferencia das demais regras de comportamento social e lhes confere eficácia garantida pelo Estado. As referidas normas de conduta encontram-se nas leis, nos costumes, na jurisprudência, nos princípios gerais do direito, constituindo o direito objetivo e positivo, posto na sociedade por uma vontade superior.
O direito nasceu junto com o homem que, por natureza, é um ser social. As normas de direito, como visto, asseguram as condições de equilíbrio da coexistência dos seres humanos, da vida em sociedade. Para CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, o direito “é o princípio de adequação do homem à vida social. Está na lei, como exteriorização do comando do Estado; integra-se na consciência do indivíduo que pauta sua conduta pelo espiritualismo do seu elevado grau de moralidade; está no anseio de justiça, como ideal eterno do homem; está imanente na necessidade de contenção para a coexistência”. Com isso poder-se-á definir o direito como uma ordenação heterônoma das relações sociais, baseada numa integração normativa de fatos e valores.
Distinção entre o Direito e a moral: As pessoas devem pautar a sua conduta pela ética, de conteúdo mais abrangente do que o direito, porque ela compreende as normas jurídicas e as normas morais.
As normas jurídicas e morais têm em comum o fato de constituírem regras de comportamento. No entanto, distinguem-se precipuamente pela sanção (que no direito é imposta pelo Estado para constranger os indivíduos à observância da norma. Com efeito, as ações humanas interessam ao direito, mas nem sempre. Quando “são impostas ou proibidas, encontram sanção no ordenamento jurídico. São as normas jurídicas, são os princípios de direito.
Na moral somente pela consciência do homem, traduzida pelo remorso, pelo arrependimento, porém sem coerção) e pelo campo de ação, que na moral é mais amplo. Quando se cumprem ou se descumprem sem que este interfira, vão buscar sanção no foro íntimo, no foro da consciência, até onde não chega a força cogente do Estado. É, porém, certo que o princípio moral envolve a norma jurídica, podendo-se dizer que, geralmente, a ação juridicamente condenável o é também pela moral. Mas a coincidência não é absoluta”
A principal diferença entre a regra moral e a regra jurídica repousa efetivamente na sanção. Pode-se afirmar que direito e moral se distinguem, ainda, pelo fato de o primeiro atuar no foro exterior, ensejando medidas repressivas do aparelho estatal quando violado, e a segunda no foro íntimo das pessoas, encontrando reprovação na sua consciência.
Direito Positivo e Direito Natural: O Direito positivo é o ordenamento jurídico em vigor num determinado país e numa determinada época (jus in civitate positum). O direito positivo, em outras palavras, é o “conjunto de princípios que pautam a vida social de determinado povo em determinada época”, não importando seja escrito ou não escrito, de elaboração sistemática ou de formação jurisprudencia. Segundo CAPITANT, é o que está em vigor num povo determinado, e compreende toda a disciplina da conduta, abrangendo as leis votadas pelo poder competente, os regulamentos, as disposições normativas de qualquer espécie. O fundamento de sua existência está ligado ao conceito de vigência.
Direito natural é a ideia abstrata do direito, o ordenamento ideal, correspondente a uma justiça superior e suprema. Na época moderna, o direito natural desenvolve-se sob o nome de jusnaturalismo, sendo visto como “expressão de princípios superiores ligados à natureza racional e social do homem”. O jusnaturalismo foi defendido por Santo Agostinho E São Tomás De Aquino, bem como pelos doutores da Igreja e pensadores dos séculos XVII e XVIII.
Em relação ao Direito Natural e Direito Positivo, malgrado a aparente antinomia, não se pode falar em contraposição entre ambos, pois que, “se um é a fonte de inspiração do outro, não exprimem ideias antagônicas, mas, ao revés, tendem a uma convergência ideológica, ou, ao menos, devem procurá-la, o direito positivo amparando-se na sujeição ao direito natural para que a regra realize o ideal, e o direito natural inspirando o direito positivo para que este se aproxime da perfeição”. Na realidade, o direito natural, a exemplo do que sucede com as normas morais, tende a converter-se em direito positivo, ou a modificar o direito preexistente.
Direito Objetivo e Direito Subjetivo: Direito objetivo é o conjunto de normas impostas pelo Estado, de caráter geral, a cuja inobservância os indivíduos podem ser compelidos mediante coerção. Esse conjunto de regras jurídicas comportamentais (norma agendi) gera para os indivíduos a faculdade de satisfazer determinadas pretensões e de praticar os atos destinados a alcançar tais objetivos (facultas agendi).
O Direito subjetivo nada mais é do que a faculdade individual de agir de acordo com o direito objetivo, de invocar a sua proteção. É o poder que a ordem jurídica confere a alguém de agir e de exigir de outrem determinado comportamento”. É, portanto, o meio de satisfazer interesses humanos e deriva do direito objetivo, nascendo com ele. Se o direito objetivo é modificado, altera-se o direito subjetivo.
As teorias de DUGUIT e de KELSEN (Teoria Pura do Direito) integram as doutrinas negativistas, que não admitem a existência do direito subjetivo. Para KELSEN, a obrigação jurídica não é senão a própria norma jurídica. Sendo assim, o direito subjetivo não é senão o direito objetivo. Reconhece ele somente a existência deste, não aceitando o dualismo direito objetivo–direito subjetivo, que encerra um componente ideológico. Predominam, no entanto, as doutrinas afirmativas, que reconhecem a existência do direito subjetivo, tanto no aspecto técnico como do ponto de vista histórico. Essas doutrinas se desdobram em: a) teoria da vontade; b) teoria do interesse; e c) teoria mista.
a) Para a teoria da vontade, de SAVIGNY, WINDSCHEID e outros, o direito subjetivo constitui um poder da vontade reconhecido pela ordem jurídica. O Estado somente intervém quando estritamente necessário. Nesse caso, o titular do direito é o único juiz da conveniência de sua utilização. Todavia, há direitos em que não existe uma vontade real do seu titular. Os incapazes, por exemplo, têm direito subjetivo, podendo herdar, ser proprietários, embora não possuam vontade em sentido jurídico.
b) Para a teoria do interesse, defendida por IHERING, direito subjetivo é o interesse juridicamente protegido
c) A teoria mista, ou eclética, conjuga o elemento vontade com o elemento interesse. JELLINEK o define como o interesse protegido que a vontade tem o poder de realizar. Consistindo na reunião dos elementos básicos das duas teorias anteriormente mencionadas, a vontade e o interesse, merecem também as mesmas críticas.
Direito Público e Direito Privado: Na realidade, o direito deve ser visto como um todo, sendo dividido em direito público e privado somente por motivos didáticos. Caio Mário Da Silva Pereira considera satisfatória a associação do fator objetivo ao elemento subjetivo feita por Ruggiero: “Público é o direito que tem por finalidade regular as relações do Estado com outro Estado, ou as do Estado com seus súditos, quando procede em razão do poder soberano, e atua na tutela do bem coletivo; direito privado é o que disciplina as relações entre pessoas singulares, nas quais predomina imediatamente o interesse de ordem particular”.
Integram, hoje, o direito privado: o direito civil, o direito comercial, o direito agrário, o direito marítimo, bem como o direito do trabalho, o direito do consumidor e o direito aeronáutico. Pertencem ao direito público, por outro lado, o direito constitucional, o direito administrativo, o direito tributário, o direito penal, o direito processual (civil e penal), o direito internacional (público e privado) e o direito ambiental.
Normas de ordem pública são as cogentes, de aplicação obrigatória. São as que se impõem de modo absoluto, não sendo possível a sua derrogação pela vontade das partes. Normas de ordem privada são as que vigoram enquanto a vontade dos interessados não convencionar de forma diversa, tendo, pois, caráter supletivo. Distinguem-se em dispositivas, “quando permitem que os sujeitos disponham como lhes aprouver”, e supletivas, “quando se aplicam na falta de regulamentação privada, preenchendo, no exercício de uma função integradora, as lacunas por ela deixadas”
Referências bibliográficas:
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-TARTUCE. Flávio. Direito Civil: Parte Geral – v.1. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017.
-GONÇALVES. Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 1: parte geral. 16. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019.
-DINIZ. Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, Vol 2. 22.ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
-GAGLIANO. Pablo Stolze. Manual de direito civil. Parte Geral 14º. Ed vol 1. Paulo: Saraiva, 2018.
-TARTUCE. Flávio. Direito Civil: Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil – v. 2. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019.
Fonte: Lincoln Paulino (Jusbrasil)
