As atividades humanas evoluem ao longo do tempo de acordo com as necessidades e experiências vivenciadas. Com as profissões ocorre o mesmo.
E o Direito, como ciência, também sofreu e sofrerá inúmeras evoluções de acordo com os anseios da sociedade e a busca dos seus operadores pelo que Tomas de Aquino (1), há muito, denominava bem ou finalidade.
Com o Advogado, operador do Direito que é, não será diferente.
E os novos tempos trazem, no horizonte, a formação do Advogado voltada para vários aspectos, dos quais se pretende destacar, neste estudo, os voltados a técnica e a ética, nas mediações virtuais.
1-O novo currículo de formação do curso de Direito
Por meio do Parecer homologado na Portaria nº 1.351, publicada no D.O.U. de 17/12/2018, Seção 1, Pág. 34, o Ministério da Educação e o Conselho Nacional de Educação aprovaram as Novas Diretrizes Curriculares Nacionais do Curso de Graduação em Direito. PROCESSO Nº: 23001.000020/2015-61 PARECER CNE/CES Nº: 635/2018 COLEGIADO: CES APROVADO EM: 4/10/2018, estabelecendo as formas consensuais de solução de conflitos como disciplinas da mediação e conciliação como conteúdo da organização curricular.
Isso decorre de antiga lição de Kazuo Watanabe:
“Os conflitos de interesses, e não apenas os mecanismos de sua solução, devem ser objeto de estudo da ciência processual, pois a adequação dos meios de solução dependem do conhecimento de sua natureza e de todas as peculiaridades quanto ao objeto, pessoas, motivos, tempo de duração, contexto social e outros aspectos mais”.(apud. Prado, Tosta, Alves, 2014, pg.2).
2- A atuação da Ordem dos Advogados do Brasil-OAB, na nova perspectiva profissional do Operador do Direito
Inserida essa alteração na formação do Advogado, há que se colocar em pratica essa nova perspectiva profissional, o que vem recebendo a atenção da Ordem dos Advogados do Brasil, por meio de constituição de Comissão Especial da Advocacia na Mediação e Conciliação e, inserida nessa Comissão, a formação do Advogado nos meios consensuais de solução de conflitos.
E nessa Comissão existe um estudo da inserção do Advogado nas novas técnicas de mediação, dentre elas a que se faz no ambiente virtual, as denominadas ODRs.
3- Os procedimentos virtuais de solução de conflitos e as ODRs
Note-se que o procedimento adjudicatório concebido no novo Código de Processo Civil, vem sofrendo alterações para modernizar os meios de acesso à justiça, seja pelo peticionamento eletrônico, seja pelas vídeo-conferências e, agora, em tempos de pandemia, pela realização de audiências virtuais.
No ambiente da solução adequada de disputas não é diferente.
Câmaras de Mediação e Arbitragem já vem, há anos, realizando mediações por meio virtual e, agora, estão se difundindo as denominadas ODRs, trazidas de experiências externas e que significam “on line dispute resolutions”, ou, como nos trazem Camila Rosa e Mayara Guibor Spaler (5), resolução on line de controvérsias.
Recomenda-se, para aprofundamento do tema ODR, a leitura do artigo publicado na Revista Jurídica da Escola Superior de Advocacia da OAB-PR, ano 3- n. 3- DEZEMBRO 2018- autoras Camila Rosa e Mayara Guibor Spaler (http://revistajuridica.esa.oabpr.org.br/experiencias-privadas-de-odr-no-brasil/).
A ODR é meio de solução de disputas realizada ‘on line’, portanto, por meios eletrônicos, via de regra efetivados em plataformas digitais de solução de conflitos, como modelo de negócio permitindo e estimulando a interação entre duas partes ou usuários para solucionar problemas comuns. É, portanto, um meio tecnológico de solução de conflitos definido nas legislações do Conselho Nacional de Justiça e nas normas procedimentais do Código de Processo Civil.
O inciso X, do art. 6º, da RESOLUÇÃO 125/2010, do CNJ, em sua Emenda n.o 2, criou um Sistema de Mediação e Conciliação Digital ou a distância para atuação pré-processual de conflitos, havendo adesão formal de cada Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal, para atuação em demandas em curso, nos termos do art. 334, § 7º, do Novo Código de Processo Civil e do art. 46 da Lei de Mediação.
Igualmente, a Lei de Mediação prevê a mediação via internet ou outro meio de comunicação que permita a transação a distância.
O Código de Processo Civil estatui esse meio de solução de disputas nos artigos 193 a 198.
O Novo Código Processual trouxe uma preocupação com o respeito e a vinculação dos atos e normas a Constituição Federal e a preferência do legislador constituinte pelos métodos adequados de solução de conflitos, estando ressaltado em nossa legislação constitucional o dever de colaboração de todos.
Portanto, na nova formação do Operador do Direito, a par da sua inclusão nos métodos adequados de solução de conflitos, impõe sua inserção na tecnologia, em ambientes virtuais, sugerindo novas condutas técnicas e éticas.
4- O aspecto legal de validade das soluções virtuais de disputas
O grande receio existente na escolha desse meio de solução de disputas consiste na garantia e segurança jurídica.
Pois bem, a Emenda Constitucional 32/2001, além de criar a certificação digital, legalizou o uso dos meios eletrônicos de negócios jurídicos entre as partes, apontando, no artigo 10 da MP 2200-2/2001, que foi o primeiro documento a esse respeito que se consideram documentos públicos ou particulares, para todos os fins legais, os documentos eletrônicos de que trata esta medida provisória.
Eis a norma:
Art. 10. Consideram-se documentos públicos ou particulares, para todos os fins legais, os documentos eletrônicos de que trata esta Medida Provisória.
§ 1 o As declarações constantes dos documentos em forma eletrônica produzidos com a utilização de processo de certificação disponibilizado pela ICP-Brasil presumem-se verdadeiros em relação aos signatários, na forma do art. 131 da Lei n o 3.071, de 1 o de janeiro de 1916 – Código Civil.
§ 2 o O disposto nesta Medida Provisória não obsta a utilização de outro meio de comprovação da autoria e integridade de documentos em forma eletrônica, inclusive os que utilizem certificados não emitidos pela ICP-Brasil, desde que admitido pelas partes como válido ou aceito pela pessoa a quem for oposto o documento. (grifo nosso).
O novo Código de Processo Civil dispôs, também, no artigo 190,sobre os negócios jurídicos processuais que conferem às partes o direito de interceder no procedimento, nas hipóteses em que a matéria discutida admitir autocomposição.
Ainda, para conferir a exequibilidade, o CPC reconhece os meios eletrônicos:
Art. 784. São títulos executivos extrajudiciais:
(…)
III – o documento particular assinado pelo devedor e por 2 (duas) testemunhas;
IV – o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública, pela Advocacia Pública, pelos advogados dos transatores ou por conciliador ou mediador credenciado por tribunal;
XII – todos os demais títulos aos quais, por disposição expressa, a lei atribuir força executiva.
E disso decorre, ainda, da pratica eletrônica dos atos processuais com todos os efeitos decorrentes da lei.
Da Prática Eletrônica de Atos Processuais
Art. 193. Os atos processuais podem ser total ou parcialmente digitais, de forma a permitir que sejam produzidos, comunicados, armazenados e validados por meio eletrônico, na forma da lei.
(…)
Art. 196. Compete ao Conselho Nacional de Justiça e, supletivamente, aos tribunais, regulamentar a prática e a comunicação oficial de atos processuais por meio eletrônico e velar pela compatibilidade dos sistemas, disciplinando a incorporação progressiva de novos avanços tecnológicos e editando, para esse fim, os atos que forem necessários, respeitadas as normas fundamentais deste Código.
(…)
Seção III- Dos Atos das Partes – Art. 200. Os atos das partes consistentes em declarações unilaterais ou bilaterais de vontade produzem imediatamente a constituição, modificação ou extinção de direitos processuais.
Como consequência o Advogado, assim como os demais operadores do direito, pode referendar os acordos e negócios envolvendo solução de disputas, dotando-os de validade como títulos executivos.
Nesse aspecto, está mais do que reforçado o artigo 133 da Constituição Federal que torna o advogado indispensável para a administração da justiça.
A solução de disputas pelos meios eletrônicos está prevista,finalmente, na Lei de Mediações (Lei 13.140/2015).
Art. 46. A mediação poderá ser feita pela internet ou por outro meio de comunicação que permita a transação à distância, desde que as partes estejam de acordo.
5- O aspecto técnico das mediações ‘on line’- ODR
Inúmeros meios vêm sendo utilizados para que as mediações se façam no ambiente virtual, sendo pratica comum em algumas câmaras privadas, em vários sistemas de relacionamento cliente-fornecedor e, agora,pelo Judiciário.
A pandemia do covid-19 obrigou a se buscarem novos caminhos para a interação das pessoas e, por isso, as negociações em ambientes virtuais sofreu uma verdadeira explosão.
Há dados de pesquisas que apontam que desde março de 2020,milhares de pessoas ingressaram no ambiente virtual, fazendo compras,obtendo produtos e serviços, em uma mudança drástica das relações negociais.
A existência de conflitos será inevitável. E a solução no ambiente virtual, idem.
O Advogado sempre será fundamental para auxiliar as partes envolvidas no conflito a buscarem o melhor caminho dentre os métodos adequados de solução dos conflitos.
Quando o advogado elege o meio conciliatório e o ambiente virtual,pelas ODRs, além de sua formação jurídica faz-se necessário dominar o uso de ferramentas digitais e , portanto , dominar o conhecimento técnico, para que possa informar as partes das peculiaridades desse procedimento.
Em linhas gerais, as partes devem ser orientadas a respeito dos requisitos técnicos para que possam participar de sessões de mediação nesse ambiente virtual. Deve possuir maquinário que o permita, ou seja, um computador com acesso à internet, um telefone móvel-smartphone com esse acesso específico.
A parte e o Advogado devem estar familiarizados com o aplicativo escolhido- WhatsApp, Zoom, Google, Microsoft Teams. Ou seja, o usuário deve saber como acessar o sistema, como fazer para se comunicar, quando deve permanecer visível, com o som ligado, imagem na tela, a quem deve se dirigir e quando poderá fazê-lo.
Antes de mais nada, há que se pensar em um denominado ‘Plano B’, caso a comunicação virtual escolhida sofra solução de continuidade. Assim,caso um sistema não funcione, o Advogado deve ter combinado com as partes e mediador a utilização de outro meio de comunicação e realização da sessão.
A mediação possui regras. Algumas delas serão expostas pelo mediador on line. Mas, o comportamento das partes, a tomada de decisões e oque esperar da sessão, são funções do Advogado explicar. Aliás, antes mesmo de ingressar nesse procedimento, o Advogado deve esclarecer as partes quais são os meios mais adequados para realizar a negociação ou solucionar o conflito.
A escolha do meio adequado, no chamado sistema multiportas,compete a parte devidamente informada e orientada pelo seu Advogado.
Optar pelo meio virtual (no caso, a ODR) depende da plena possibilidade da parte e de seu Advogado atuarem nesse ambiente, dominando os recursos técnicos.
Então, torna-se evidente que tanto o Advogado como a parte, devem treinar várias vezes a utilização do sistema escolhido. Ninguém pode ser surpreendido com um procedimento e esse requisito, também, será verificado pelo conciliador e mediador antes de se iniciar a sessão.
As sessões no Judiciário são precedidas de comunicação escrita convidando as partes e seus Advogados para a sessão. Nessa comunicação eletrônica (que pode ser via e-mail), é trazido um atalho para que as partes acessem o programa utilizado.
Não é necessária a instalação do programa, mas conhecê-lo é fundamental para a efetiva comunicação entre as partes e o exercício do devido processo legal.
As partes e seus Advogados serão convidados a apresentarem documentos de modo a se identificarem, o que será reforçado na data da sessão.
Importante frisar que, nada obstante a previsão contida no art. 334,do CPC, ninguém pode ser compelido a participar de uma sessão virtual, senão tiver condições mínimas de fazê-lo.
A Resolução 314, do CNJ, por isso, estipula que as partes adotem aforma virtual de solução dos conflitos nos juizados especiais, ressalvando, no parágrafo segundo, do art. 3º. que os atos processuais que eventualmente não puderem ser praticados pelo meio eletrônico ou virtual, por absoluta impossibilidade técnica ou prática a ser apontada por qualquer dos envolvidos no ato, devidamente justificada nos autos, deverão ser adiados e certificados pela serventia, após decisão fundamentada do magistrado.
Preserva-se, portanto, a voluntariedade e a situação de cada parte ou patrono, que não estão obrigados a aderir a esse método virtual.
Por meio do COMUNICADO CG Nº 284/2020 (5), a Corregedoria Geral da Justiça, considerando as restrições de acesso de pessoas aos prédios dos fóruns em virtude da Pandemia do COVID-19, comunicou aos Magistrados e servidores orientações para a realização de audiências virtuais:
Dispõe a norma que, mediante prévia concordância das partes e do Ministério Público, enquanto custos legis, as audiências poderão ser realizadas por meio de videoconferência, a critério do magistrado responsável, utilizando a ferramenta Microsoft Teams (que não precisa estar instalada no computador das partes, advogados e testemunhas), via computador ou smartphone, sendo vedada a atribuição de responsabilidade aos advogados e procuradores a providenciarem o comparecimento de partes e testemunhas a qualquer localidade.
Recentemente, a OAB, atenta a situação das partes e dos Advogados, publicou o Comunicado 99/2020 (6), chamando a atenção para a situação socioeconômica não somente de grande parte da população, como,também, dos Advogados, além de ressaltar os aspectos sanitários.
Portanto, a utilização das ODRs não é obrigatória, mas uma vez escolhida livremente, há critérios técnicos a serem seguidos.
Importante ainda, ao Advogado lembrar as partes os princípios da mediação, os quais serão reforçados pelos mediadores.
Destacam-se a decisão informada, a voluntariedade e a boa-fé, não mais importantes, entretanto, do que a confidencialidade. As partes devem estar seguras de que poderão livremente e sem riscos trazerem seus anseios e necessidades a sessão virtual.
Por ser um ambiente virtual, portanto, as partes devem ter absoluta certeza de que não haverá quebra dessa confidencialidade, seja relativa ao processo, seja em relação a sua privacidade.
Então, outra preocupação é a instalação de programas de segurança nos aparelhos utilizados, assim como a orientação no sentido de se evitarem que o conteúdo da sessão, quer com relação as partes, quer com relação aos próprios Advogados e, ainda, o Mediador, não seja exposto.
Embora essa preocupação seja, também e primordialmente, do Mediador, da Câmara ou Tribunal, o Advogado é guardião de documentos e manifestações de seus clientes, o que exige cuidado redobrado.
Durante a sessão, o Advogado deve zelar para que seu cliente seja ouvido, possa escutar o Mediador e as partes, para que ele possa ser respeitado em seu momento de ter a palavra e que possa exercer o direito de silenciar.
Há algumas situações em que se entende que o silêncio deva ser visto com certa diferença por causa das peculiaridades do meio virtual. Pode ser que o Mediador instigue a parte a se manifestar, diante da preocupação técnica de funcionamento do programa.
Nesse caso, entendendo que a parte não quis se manifestar, o Advogado pode e deve intervir reforçando o direito de se permanecer em silêncio.
Sempre que notar algum desconforto da parte com o andamento da sessão, seja por problemas técnicos ou decorrentes do próprio conflito, o Advogado deve solicitar tempo para conversar com seu cliente e se entender que o meio não está trazendo um relacionamento colaborativo ou produtivo, até mesmo solicitar a sessão individual (cáucus), a redesignação ou a extinção do procedimento de mediação, amparado no princípio da autonomia da vontade das partes.
O Advogado deve, entretanto, ter espirito colaborativo, certo de que a despeito dos cuidados potencializados que envolvem o procedimento,privilegia-se a solução consensual e o princípio da boa-fé.
Embora a normalização seja técnica do Mediador, ao Advogado cabe demonstrar ao seu cliente que, tanto o conflito como a mediação no ambiente virtual, são normais e compõem a vida em sociedade e que os meios virtuais nada diferem dos contatos feitos em aplicativos, respeitadas algumas regras acima expostas.
O Advogado deve ter pleno conhecimento da mediação, das suas etapas, do que se pede a cada uma das partes em cada momento do procedimento. Também, deve ter plena integração e interação com o Mediador.
Há que se atentar que interação não significa invadir as funções do Mediador. O Mediador rege o procedimento e não o Advogado. Há um dever ético, até com o colega de não monopolizar a mediação, em proveito de seu cliente.
Há anos se diz que o Advogado é o grande parceiro do Mediador,portanto, sendo de grande importância que estejam imbuídos do espirito da mediação. Caso verifique que a imparcialidade do mediador não esteja presente de modo absoluto, o Advogado pode e deve solicitar uma reunião individual de modo a trazer ao facilitador sua preocupação e essa persistindo,retirar-se com seu cliente, da mediação.
Mais ainda, há que se apontar que o Advogado deve ter pleno conhecimento dos fundamentos da negociação, conhecendo as técnicas de negociação, os estilos de negociador, as expressões faciais de cada uma das partes e seus significados, portanto, ter noções dos axiomas da comunicação.
Deve mostrar as partes que estão negociando e principalmente,entender qual é a zona de possível acordo de seu cliente (Zopa) e as melhores alternativas ao acordo negociado (Maana).
Finalmente, no espirito de negociação, o Advogado deve priorizar as regras básicas da negociação, trazendo ao seu cliente, as partes e mediador quatro técnicas básicas desse instituto: foco no problema e não nas pessoas,foco nos interesses e necessidades de cada uma das partes envolvidas no conflito, foco na geração de opções- tantas quanto forem necessárias- e foco nos critérios objetivos, ou seja, não deixar que se entabule acordo em linhas gerais e sem especificar como será adotada a solução, de modo a tornar o acordo exequível.
Vê-se, portanto, que o Advogado deve extrair das partes seu real interesse, para que tenham validados seus sentimentos e promovido o necessário empoderamento.
Para tanto, seu cliente deve, antes de mais nada, conhecer sua real necessidade, afastando-se das posições e entendendo efetivamente o conflito.
Quando se foca a mediação nas posições, não se privilegia a compreensão do conflito, tampouco, o real interesse de cada uma das partes.Vale, nesse sentido, citar um exemplo pueril, tirado da Revista Seleções:
“Quando meus dois filhos estavam subindo no banco detrás do carro, Eric, de 5 anos, gritou:-Quero o lado esquerdo!Isso não caiu bem para Ron, de 4 anos.-Não, eu quero o lado esquerdo!Interrompi dizendo:-Como é mais velho, Eric fica no lado esquerdo.-Obrigado, pai, disse Eric. Qual é o lado esquerdo”?John Weston
Embora não se olvide que seja função do Mediador separar as questões, interesses e sentimentos, o Advogado possui, como primeiro Mediador e Juiz da Causa, o dever de orientar seu cliente para que ele possa perceber sua efetiva necessidade.
Do contrário, não faria sentido a existência de um profissional gabaritado a auxiliar a parte a solucionar o conflito. Seriam, ambos, perdido sem sentimentos e posições a causar a espiral do conflito.
Por se tratar de um acordo de vontades que gera um título executivo, deve-se zelar pela eficácia do acordo, para verificar que atendeu as necessidades das partes, ao espirito da conciliação e que contenha a concordância de todos.
Assim, o Advogado deve zelar pela obtenção de todas as assinaturas necessárias para validar o título executivo, pois que, na forma art. 784, do CPC, são títulos executivos extrajudiciais o documento particular assinado pelo devedor e por 2 (duas) testemunhas e o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública, pela Advocacia Pública, pelos advogados dos transatores ou por conciliador ou mediador credenciado por tribunal.
A assinatura de todos se dará no programa escolhido, por meio de chat, assinador digital ou por manifestação via e-mail, no qual todos deverão externar sua vontade.
Caso não se chegue em um acordo na sessão, o Advogado pode e deve manter a negociação aberta para futura celebração de acordo. Nem sempre as partes estão maduras ou possuem plena possibilidade de finalizar um acordo em uma única sessão. É função do Advogado na forma do Regulamento da Ordem dos Advogados do Brasil prosseguir com tratativas visando a melhor solução do conflito, pois o artigo 6º., do CPC, dispôs sobre o dever de cooperação entre todos os sujeitos do processo.
6- Aspectos éticos da Mediação on line -ODRs
A par dos cuidados técnicos a serem adotados e que, resumidamente, foram abordados no presente artigo, os aspectos éticos são ainda mais importantes.
É consabido que a grande diferença entre o Mediador e o Advogado consiste no fato que o patrono das partes possui interesse no resultado da demanda.
Embora seja correta essa afirmação, não está afastado o dever ético do Advogado de cuidar para que se obtenha, acima de tudo, uma solução justa e que atenda os interesses e necessidade de ambas as partes.
A Advocacia vem se reformulando com novas abordagens que consolidam a figura de um profissional mais amplo e com uma visão mais sistêmica do processo.
E com isso, novos aprendizados se somam aos previstos nas grades curriculares, dentre eles, a Advocacia Resolutiva.
Conforme definem Arnold Wald e André Gomma (7):
“a advocacia resolutiva é aquela baseada em análises objetivas de probabilidade de êxito, identificação apropriada de interesses reais das partes, criação de valor em razão de abordagens integrativas, auxílio com a escolha procedimental adequada baseada em critérios objetivos referentes aos diversos processos de resolução de disputas e apoio às partes no desenvolvimento de competências emocionais que permitam o distanciamento de escolhas baseadas em paixões ou posições irracionais”
Esse tópico nos traz a ideia de que há um valor público para a Advocacia, ou seja, de que o Advogado, antes de ser um mero operador do direito, é alguém que conhece seu papel e o valor que representa, tendo como objetivo a proposta de contribuição para uma sociedade mais justa.
Nesse dito valor público está inserida a noção de uma contribuição para com o cliente e para com a sociedade, adotando um novo relacionamento e a escolha de meios adequados de solução de conflitos.
Isso significa a obrigação de adotar formas mais construtivas de resolução de disputas permitindo que as partes cresçam em suas relações, daí se cogitar da figura do Advogado educador.
Tem se falado, portanto, na advocacia resolutiva como parte de um modelo matemático que considera a probabilidade de sucesso na disputa, como norte para a adoção da melhor estratégia de negociação.
E, segundo esse modelo, o Advogado escolheria o meio adequado a partir da probabilidade de êxito na pretensão, sendo esse fator preponderante para a entrada no sistema multiportas (8).
Mas, no plano ético, exige-se que Advogado vá um pouco além da análise matemática da perspectiva de sucesso na demanda para que escolha a forma mais adequada de resolução do conflito.
Nesse sentido, em termos de Advocacia Resolutiva, sugere-se a aplicação do modelo de Bloom, consoante a lição de Ana Paula C.M.Ferraz e Renato Belhot (9), “um instrumento ligado a educação e cuja finalidade é a identificação e a declaração dos objetivos ligados ao desenvolvimento cognitivo que engloba a aquisição de conhecimento, competência e atitudes visando facilitar o planejamento do processo de ensino e aprendizagem”.
Esse método ligado a educação, visa o desenvolvimento de etapas de aprendizado e se aplica a formação do Advogado, a partir da observância de sua atuação política e valor público que pode agregar.
Mas, cabe lembrar da lição de Santo Tomas de Aquino, que pregava que na natureza de todas as coisas existe uma tendência para um fim e que esse fim é o seu próprio bem que é a sua realização.
Para tanto, há que, em um primeiro passo, se perquirir sobre a finalidade de todas as coisas, ou seja, se aplicado a mediação, qual o bem da vida de cada uma das partes- o chamado foco nos interesses.
Vamos pensar em duas partes buscando um mesmo bem e que o seu interesse, ou seu fim é o próprio bem que irá realizar a busca pela felicidade.
O segundo passo do oficio de Tomas de Aquino é o julgamento dos princípios, que são diversos dos meios materiais de obtenção do fim, mas os bens imateriais que decorrem do princípio imaterial- a alma.
Ou seja, nesse passo, o Advogado deve se ater a lide sociológica,que são os interesses reais e os princípios que dirigem a obtenção do fim imaterial- a realização da alma.
E nesse sentido, o plano ético do Advogado não se afasta da vontade de dirigir as partes para a realização de seus princípios imateriais.
Tomas de Aquino ensinava que o que nos afasta da obtenção desse fim imaterial é o foco nos bens materiais- na mediação isso significa que aspartes devem ser afastadas de suas posições, porque representam a realização material que está afastada dos princípios, embora as partes em um primeiro momento, estejam firmes em apego as posições.
O Advogado deve auxiliar o mediador a corrigir essa rota, auxiliando as partes a obter o efetivo bem da vida, com o desapego das posições e foco nos interesses e princípios.
Não se pode perder de vista que o Advogado está negociando,também, sua sobrevivência. Ora, ao estabelecer com o cliente sua atuação, o Advogado já especificou seus honorários para cada meio escolhido, no sistema multiportas, não dependendo, como se verificava anteriormente, do sucesso nomeio adjudicatório para quantificar ou qualificar o seu trabalho.
Isso o torna independente equilibrando e expandindo sua atuação.
Tomas de Aquino ensinava que um quarto passo, seria apontar os erros. É o que se faz na mediação quando se trazem os sentimentos decorrentes das necessidades não atendidas.
Mas, devido à natureza humana, apontar os erros, pura e simplesmente, pode levar ao julgamento e ao arraigamento das posições. O reforço desse conflito exige, nesse sentido, a utilização de ferramenta de mediação denominada recontextualização que é de suma importância e deve ser aliada ao foco nos interesses e a geração de opções a partir dos princípios.
É isso que o Mediador faz no seu ofício e o que o Advogado deve compreender para auxiliar seu cliente na obtenção do bem da vida.
Melhor explicando, ainda que em uma análise inicial matemática, a probabilidade de êxito na demanda fosse na ordem de 99% (noventa e nove por cento), o que implicaria a tomada de decisões sobre qual forma de solução do conflito adotar seria a relação de causa e efeito sobre o bem da vida e nos princípios imateriais que importam as partes.
Ou, nas relações pessoais, o que seria mais importante obter e preservar.
E nesse ponto se faz presente um item a somar ao modelo matemático e a taxonomia de Bloom que vêm sendo aplicados na mediação e advocacia resolutiva: o valor imaterial a ser agregado.
Assim, ao se pensar na identificação apropriada dos interesses reais das partes, não se descura dos princípios imateriais, do bem da vida a ser agregado, que deve ser priorizado sempre que cotejado com o mero sucessonas demandas.
Vê-se, portanto, uma relação sistêmica, pois o conjunto dos bens imateriais das partes estão a impulsionar o Advogado e a própria Advocacia Resolutiva para outros parâmetros que não somente os modelos matemáticos de possibilidade de sucesso, devendo o Advogado, mais que tudo, estar familiarizado com tal abordagem do direito ao buscar a solução adequada e pacifica das controvérsias.
Nas relações pessoais e relações familiares, o que se levaria em conta não seria somente o sucesso da demanda, mas as consequências que adviriam para as pessoas envolvidas na disputa.
Em uma relação de vizinhança, não se consideraria o mero resultado matemático, mas o que o sucesso ou insucesso na demanda traria de consequências boas ou negativas para o convívio social.
Esse é o ponto principal a ser perseguido pelo profissional da Advocacia e que deve constar do currículo dos ensinos jurídicos tanto para solucionar como para evitar conflitos.
Partindo desse princípio básico tirado dos ensinamentos de Tomas de Aquino, outros pontos devem ser perseguidos.
O dever de informação ao cliente. Aquele que procura um Advogado para solucionar um conflito deve ser informado dos meios de solução e auxiliado a optar pelo mais adequado, ainda que, aparentemente, não traga ao profissional do direito, a obtenção de valores mais atrativos.
E, uma vez optando pelo meio de solução do conflito, todas as informações devem ser prestadas como as consequências de cada um dos atos a ser praticado.
No ambiente virtual, todo o cuidado deve ser tomado para que os atos e palavras não sejam mal entendidos. Se a comunicação pessoal é falha,imagine-se a virtual. O Advogado deve zelar para que a parte esteja bem informada de tudo o que ocorrerá na sessão e após sua realização.
Durante a sessão virtual, o Advogado deve zelar para que seu cliente escute tudo o que foi dito, não deixando frases mal entendidas, ou cortadas ou que o silêncio seja sempre entendido como concordância.
Outro dever do Advogado diz respeito a confidencialidade. A parte deve ter resguardada sua individualidade de modo que não tenha sua vida devassada. A utilização de dados obtidos nas sessões de mediação para outros fins que não a solução do conflito configura litigância de má-fé e deve ser coibida exemplarmente.
A gravação da sessão com fins outros que não a orientação da parte sobre seus sentimentos e a manifestação de suas necessidades fere o principio do sigilo.
Não se pode esquecer que o artigo 6º, do CPC impõe a colaboração entre as partes. Usar de um ato tão relevante e solene-embora informal, que éa mediação, para obter informações que serão utilizadas nesse ou outro processo é lamentável e demonstra total falta de ética, infringindo o Código de Ética da Advocacia.
Repassar informações a colegas com finalidade de obter dados utilizáveis em outros processos, não se coaduna com o dever profissional.
O Advogado deve ter em mente, também, que a voluntariedade deve ser sempre preservada, assim como a autonomia da vontade. Para tanto, cabe evitar atos de coerção quaisquer que sejam com relação a outra parte e apontar atos que possam impor soluções ao seu cliente, impedindo que ele se obrigue ao que não representa seu bem da vida.
O Advogado, ainda que tenha interesse no sucesso do seu representado, deve zelar pelo equilíbrio nas relações, já que o não atendimento desse princípio pode pôr a termo a mediação, invalidando seus atos.
Deve ser criativo, de modo a auxiliar, com sua vivência, a geração de opções que atendam aos princípios das partes e ao bem da vida por elas almejado.
Por fim, o Advogado deve conhecer a lei, para que auxilie partes e Mediador a obter uma solução do conflito que possa ser exequível e eficaz,distribuindo a justiça.
Isso significa por em pratica a ética do cuidado, obrigando o Advogado ao dever de informar eventual aspecto não compreendido e que possa significar decisões assimétricas, ainda que a outra parte esteja representada.
Uma reflexão final diz respeito a duas correntes que vem se apresentando nos tempos modernos, que são o utilitarismo e o chamado idealismo transcendental.
Por vezes, escolher atalhos podem levar a satisfação material, ainda que a maioria se beneficie dessa escolha, mas será o justo e esperado? É melhor a escolha do caminho da realização da maior parte dos pleitos ou o justo é a manutenção do que está configurado de modo a não causar nenhum mal?
Esses aspectos devem ser sopesados dentro da noção do bem comum, diante do sistema social que rege as relações.
O conhecimento do direito sistêmico mostra-se de grande importância para a obtenção da solução mais ética.
Ainda mais nos ambientes virtuais em que todos os cuidados com os princípios éticos devem ser fervorosamente perseguidos.
São esses, portanto, os aspectos em linhas gerais que devem nortear a formação dos Advogados, para atuação na mediação, notadamente,na realizada por meio das denominadas ODRs.
Referências:
(1) AQUINO, Tomas- Suma Contra os Gentios. Os Pensadores. São Paulo. Abril 2004, pg. 129/131;
(2) Novas Diretrizes Curriculares Nacionais do curso de graduação em Direitohttp://portal.mec.gov.br/docman/outubro-2018-pdf-1/100131-pces635-18/file
(3) WATANABE, Kazuo, A política judiciária nacional de tratamento adequado dos conflitos. Rio de Janeiro 2014, Apud. Estudos Avançados demediação e arbitragem/ coordenação Armando Sérgio Prado de Toledo,Jorge Tosta, José Carlos Ferreira Alves.- 1ª. Ed. – Rio de Janeiro : Elsevier,2014
(4) Camila Rosa e Mayara Guibor Spalerinhttp://revistajuridica.esa.oabpr.org.br/experiencias-privadas-de-odr-no-brasil/
(5) Revista Científica da Escola Superior de Advocacia: Direito, Inovação eTecnologia – Ed. 35 https://issuu.com/esa_oabsp/docs/revista_completa
(6) John Weston-Reader Digest (ed. julho 2018, pg. 32):
(7) Escritórios devem aposentar grupos contenciosos e criar setores resolutivos, in https://www.conjur.com.br/2018-mai-13/opiniao-escritorios-aposentar-grupos-contenciosos.
(8) Canadá é um bom exemplo do uso da mediação obrigatória-in http://www.arpenbrasil.org.br/artigo.php?id=173
(9) Taxonomia de Bloom, por Ana Paula C.M.Ferraz e Renato Belhot, in https://www.scielo.br/pdf/gp/v17n2/a15v17n2.pdf
Fonte: João Augusto Favery (Jusbrasil)
